对保守的的柏克可以这样理解,对自由的柏克也可作如是观。
这一再出现的种种非法行为甚至恶行极大地伤害了社会公众的感情,严重损害了党和政府的威信与权威。对此,来自司法实务部门的专家,也是非常认可和重视常识在司法实践中的重要作用的,不少专家对此做过非常认真的研究和总结。
更有甚者比如2018年1月中共中央和国务院发布《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》,全国开始新一轮扫黑除恶行动,很多地方(绝非某一个地方)居然要求幼儿园开展黑恶势力排查并按照规定要求填报排查结果(一般的排查结果都是经排查,本院多少多少名幼儿无涉黑涉恶情况)上报教育行政主管机关和相应的公安机关,其荒诞荒唐程度引起全社会极大关注,连《中国纪检监察》都专门发表评论文章予以批评。但另一方面,哲学(请允许我使用一种隐喻)除了常识原则外没有别的根源一它产生于常识,从常识中获得养分。比如这些年来,全国各地各级人民政府在征收征用、强制拆迁方面,一再违背基本的法律常识、生活常识和社会常识,权力豪横輙预,超出普通人想象的各种坑蒙拐骗与暴力的手段花样翻新,根本不顾及普通人尤其是那些生活在最底层的人们的生活境况,酿成很多极其严重的重大事件甚至血案频发。实际上,历史和现实中的生活事实与社会事实所展现的常识逻辑非常清晰,对于普通人们而言,尊重、遵循基本的法律常识、其他的生活常识和社会常识,其日常生活就能够大体上安定有序。一个知识一旦成为常识,就具有不言而喻的效力,不需要理由,不需要事实,也不需要思考。
而对于具体社会中的法治而言,只要公权力机关及行使公权力的工作人员尊重基本的法律常识、其他的生活常识和社会常识,遵循这些常识所表达的那些浅显的道理规律和真理及其所内涵的基本逻辑(也就是生活的逻辑),那么现代法治的基础也就能够建立和得到维系。具体而言,法律常识对于法治的意义,主要体现在法律常识对于法律制度的意义和对于法律实践的意义两个方面。但此时,她为什么还需要通过送法下乡来实现权力渗透,而不是以形式理性的法律和程序自动贯彻国家意图?这与中国社会的特点及其之上的权力运作密切相关。
结构混乱之下,村庄共同体趋于瓦解,乡村内生性权威和地方性规范日渐衰微尽管法律常识在很多时候基本上是从人们的直觉和感性中得来的,但它们作为历史和现实中许许多多的普通人日常生活的经验共识,凝聚和体现的是历史和现实中众多普通人共同的实践智慧,是经过历史和现实中的人们在各自的日常生活中检验过并被证明大体上正确的见识,所以能够为人们在日常生活中从事个体行为提供比较标准、可靠的行为方式指引,从而不仅增强人们从事某种个体行为的自信心而且也降低了个体行为的综合成本、提高了个体行为的效率。在现代法治社会,法律常识成为现代法治的肥沃土壤和坚实地基。如果学者们提出常识主义或者常识化主张,是要求我国法律实践活动尤其是刑事司法实践活动中的司法官员及其他相关参与主体,必须将法学理论研究(刑法学研究)成果即法学的科学常识转化成社会中普通人们能够理解和接受的日常生活常识与社会常识,那么这个主张肯定是合适的,也没有问题。
在通过这种种手段营建理论的过程中,理论难免与某些常识相左,或发生冲突因此,把法律常识作为检验法律理论正确性、可靠性及其理论阐释力和实践能力的重要标准之一(并非唯一标准),并不是要求法律理论必须符合法律常识(当然包括其他的生活常识和社会常识),并不是要求法律理论必须与法律常识(当然包括其他的生活常识和社会常识)一致,而是要求法律理论在一般情况下不能从根本上违背或者违反法律常识(当然包括其他的生活常识和社会常识)所包含的那些浅显的道理规律和真理成分及其所内涵的基本逻辑(也就是生活的逻辑),这也是确保法律理论能够坚实地立基于社会中普通人们真实生活的地基之上及其社会环境之中从而具有坚实的根基,避免游离于普通人们的真实生活与社会环境之外而无根地漂浮于理论家自己的幻想之中。不仅如此,更为重要的还在于,人们尊重常识,便拥有了良知。
常识在生活意义结构的制约中形成一种常识的社会结构,即常识的社会秩序。科学哲学家波普尔认为常识能够作为科学的出发点:科学、哲学以及理性思维都必须从常识出发。恰如有学者所指出的:常识是人类社会正常运转的基础。法律理论所寻求的是通过对作为其研究对象的法律现象的全部或者部分现象的内在规律的揭示,对其所包含着的道理或者真理在某种程度上予以统一理解和阐释,这种理解和阐释当然在一定程度上也具有相对的完整性、整体性和逻辑一致性,在这个过程中,法律理论必然对法律常识所包含着的那些经验知识与基本道理进行认知和理解、甄别和鉴定、评估和选择等等思想和理论加工,否定和抛弃某些法律常识、选择并吸收某些法律常识、改造并扩展某些法律常识,并将其纳入既有的相关法律理论内涵与法律理论家新发现和揭示的法律规律与道理之中,融贯而产出新的法律理论。
我们从其出发的任何常识的断定一也可称之为常识的背景知识一随时都可能受到批判和挑战。总之,在某种意义上可以说,哲学就是对常识信念的辨析、追问、思考和理论化。进入 姚建宗 的专栏 进入专题: 法律常识 。按照通常的认识和理解,法律实践是包括了立法、司法、执法、守法和法律监督在内的法律运行各个环节和方面的,同时守法和法律监督的主体也是包括了行使公权力的主体和以全体公民为核心的拥有私权利的主体的,尽管全民守法和全民参与法律监督对于中国特色社会主义法治建设而言意义重大,但从逻辑推论和从法治发达国家的历史来看,相对而言官员们的守法对于法治来说更为重要和关键,公民的守法确实只处于相对次要的地位,而且在法律监督方面我国有专门的法律监督机关,法律监督也是私权利主体的权利,因此,就法律实践而言,立法、司法、执法和法律监督机关的守法是整个法治的核心和关键,所以将法律常识对于法律实践的意义这个问题集中于考虑法律常识在司法领域和执法领域(法律监督既在司法领域又在执法领域还在党和国家机构里都有专门机构负责)的实践意义,也就是集中于探讨司法机关和执法机关在守法活动中如何对待法律常识的问题,是适当的。
法律理论,无论是法律科学理论还是法律哲学理论,其目的和全部的努力均在于揭示法律作为人类社会尤其是现代社会的人们生活中无可回避的必然选择的根本性理由和基本道理,发现和阐释法律存在、发展及其实践运行的基本规律,如此的理论旨趣和理论活动不仅不能无视、忽视法律常识与其他生活常识和社会常识,而且必须对这些常识予以高度重视,并首先以这些常识为研究对象和理论思考的出发点和基础,因为尊重常识,是发现规律、遵循规律的前提。前文已述,我国的法律实践领域尤其是行政执法和司法实践领域,确实出现了很多、如今依然还在不断出现执法、司法官员在法律证据采信、法律事实认定和法律处罚裁定方面严重违背或者偏离社会中绝大多数智力正常的普通人的法律常识、其他的生活常识和社会常识,从而引起社会公众普遍的不认同和反感,导致社会舆论一边倒地谴责和声讨。
因此,或许我们可以说,尊重、遵循基本的法律常识和其他的生活常识与社会常识而不与这些常识相背离,也许并不能真正实现最大程度的司法公正,但绝对可以最大限度地避免冤错案件的发生,从而防止严重的司法不公,也基本上能够实现习近平总书记所要求的努力让人民群众在每一个司法案件中都能够感受到公平正义"。常识好比飞机场,哲学好比飞机,哲学从常识中起飞,不管想象力把它带得多远,飞得多久,它总得折回到常识中来,重新在常识中获得信心和力量。
在学术领域,法律常识也始终是法律的思想认识和理论探索的对象、基础和真实的出发点。法律常识同样也是社会重要的基础性构成成分,现代社会更无法脱离法律常识(当然包括其他的生活常识和社会常识)而存在和维系。李醒民教授就指出:常识与科学知识的关联主要包括了三层意思,其一是科学在历史起源或发生学上程度不等地依赖于常识,其二是常识与科学有某些共同或相近之处,其三是常识在科学理论的建构中作为科学的预设、方法和公理起作用。时常有某一断定受到成功的批判而被抛弃(例如地球扁平论)。如果学者们提出的常识主义或者常识化主张是要求我国法律实践活动尤其是刑事司法实践活动中,在证据采信、法律事实认定、司法裁判中,都一律以日常生活常识和社会常识为准而无视、忽视或者弱化法学的科学常识,那这种主张就是需要再检讨的。但法律常识对人们的日常生活、社会生活和法律生活的道理的解释和说明,只是比较初步和粗糙的,因为许多知识代代相传而成为常识。
作为真理,法律常识自然地包含着对具体社会历史和现实中的普通人们的日常生活、社会生活和法律生活的内在根据、基本逻辑和价值原则,所作出的某种认知和说明。法律常识的日常意义主要表现在如下几个方面: 第一,法律常识为人们在日常生活中从事各种活动即为人们的个体行为提供了最起码的规范性基础。
第一,法律常识对于法律制度的意义。来源:《当代法学》2022年第1期(原文责任编辑:刘红臻)。
然后再度起飞,再度降落……哲学超越常识,常识哺育并校正哲学,这就是常识与哲学的辩证关系。马荣春教授认为:常识、常理、常情代表着一般人的认知能力和认知水平,能够使得一般人对常见现象或一般现象作出性质判断,同时常识、常理、常情又是一般人的日常生活行为规则或行为指引,这就是为何常识、常理、常情可以在刑事个案中被用作关键事实或重要情节认定的根本原因所在。
苏格兰启蒙哲学家、常识哲学的倡导者托马斯·里德(ThomasReid,1710-1796)指出:在现实中,常识不包含任何哲学成分,也不需要它的帮助。姚建宗,海南大学法学院教授、博士生导师,法学博士。总体来看,法律常识的理论意义主要体现在如下几个方面: 第一,法律常识是法律理论的重要研究对象、基础和出发点。也许,这并非因为常识是一个可靠的出发点:我这里所使用的'常识一词是一个极其含混的词项,因为这个词项指称一个模糊不清并且变化不定的东西,即许多人的时而恰当、真实,时而又不恰当、虚假的直觉和看法。
⑹)如果学者们提出常识主义或者常识化主张,是要纠正我国法律实践领域不尊重基本常识、不遵循基本常识的内在逻辑等错误做法,要求我国的法律实践尤其是刑事司法领域的法律实践,在证据采信、法律事实认定、司法裁判等环节,必须尊重常识、遵循常识的基本逻辑,始终以常识为基础(包括将某些常识纳入到具体的立法即具体的法律法规之中),绝不能无视、忽视甚至否定常识,这个意见是合适的,肯定也没有问题。我们似乎同样可以说,法律理论的生命力在很大程度上来自于法律常识对其进行的生命赋予和生命力传递。
中国特色社会主义法治建设必须认真而严肃地对待法律常识,真诚而谨慎地运用法律常识。法律理论将法律常识作为自己的研究对象、研究基础和出发点,是因为法律常识、其他的生活常识和社会常识作为具体社会中历史和现实中的普通人们日常生活的经验与教训所得的心得体会,本身就包含着一定的真理性成分,其所包含的人们的生活尤其是法律生活的道理与规律也具有一定程度的正确性和可靠性,但这些真理与道理规律确实又是各自分散的,它们相互之间并不存在普遍、一致的恒常性的有机联系,法律理论研究就是要对这些分散的道理规律和真理成分进行思想和理论意义上的逻辑加工,通过去伪存真,去粗取精而使之逐渐达到逻辑一致的统一状态,从而对于人们包括法律生活在内的整个生活境况具有完整而统一而深具说服力的解释力。
法律理论活动的这个过程同时也表明,如果不把法律常识、其他的生活常识和社会常识作为法律理论研究的基础和出发点,法律理论研究也就失去了定位和捕捉作为其直接研究对象的各种法律现象的能力和机会,因为法律常识、其他的生活常识和社会常识不仅本身就是经过一定程度的概括、提炼、浓缩、凝练即人为加工而成的法律现象,而且也是指示和引领理论家发现、获取其他未经人为加工的原生态法律现象的路标与显影剂。如果从价值的负面来看常识,就会发现它是混杂的,不透明的,惰性的,它常常束缚人们的思想和创造力。
而生活的经验和教训给人们的暗示与提示在于,人们需要得到对自己的日常生活、社会生活和法律生活的道理的统一性的解释和整体性的说明,为自己的生活的确定性与可靠性提供比较稳定可靠的预期,从而对自己的生活进行适当的规划与相对妥当的安排,这就必然要求法律常识进一步向法律科学和法律哲学的理论方向发展,由此而凸显法律常识不仅对于普通人们的日常生活意义重大,也不仅对于各种形式的法律实践意义重大,其对法律理论一包括法律科学理论和法律哲学理论一的意义同样非常重大。因为法律常识通常是以最朴素、最直接、最浅显的方式表达了人们日常生活中共同认可的那些最基本的是非观与善恶观,也就确立起了人们日常生活中个体行为符合自然正义的最简单的标准,从而也从根本上规定或者划定了人们日常生活中个体行为的自由度范围及其相对确定的行为界限,从而为人们的个体行为提供了相对可靠的规范性基础,从而人们基于个体行为的日常生活才得以可能,并为人们的群体生活和社会生活提供了可能和保障。因此,常识在专业性判断中的重要性毋庸置疑,他认为专业人员绝不允许做出有违普通常识的事情。陈荣飞认为,唯有坚持并从常识、常情、常理出发,普罗大众才能认可与接受具体案件的审理结果,避免社会矛盾的激化,可谓是以代价最小的方式来消弭与化解社会冲突,即有效地将社会矛盾置于法律框架内得以解决李启成教授就中国法律史上司法审判与常识的紧密关系指出:事实上,从传统中国州县司法的实际运作来看,其重点是查清案情和进行判决,起决定作用的是常识而非专业知识,而且常识才是传统地方司法所真正需要的。
理论加以系统化的那些道理从何而来?最初,都是从常识来。这种常识包括了律学常识、官员伦理常识和地方性常识等部分,从而具有浓厚的主观性、地方性和个人化特征,使得传统地方司法更依赖于官员个体。
对此,一些司法实务部门的专家是非常清醒的,也做过很好的说明,比如,王新环检察官就指出:完整事实的清晰展现主要是依靠证据来完成的,但其最后确认尚需借助于普通常识和经验法则,才能完全符合专业判断的需要。而王钧教授比较早地对刑法解释过分追求常识化以及将常识化的刑法解释凌驾于刑法的科学解释之上的现象提出了批评。
其次立法必须要充分尊重法律常识及其他与主流价值观没有明显冲突或者对主流价值观无害的那些生活常识与社会常识,任何立法都不得违背法律常识和其他生活常识、社会常识或者与其相矛盾,违背法律常识和生活常识、社会常识或者与其相矛盾的任何立法,都将是对其权威性和有效性的自我贬损和伤害,恰如有学者所说的:法律包括刑法的稳定性、延续性、群体认同性和权威性可以说就是常识、常情、常理所赋予的,所以,法律的确要反映民意、尊重常识、不得违背常理。我国行政执法领域的法律实践和司法领域的法律实践一实际上同样包括立法、执法、司法、守法和法律监督的法律运行全部环节和方面中一切公权力机关及其官员一都必须在高度尊重、遵循法律常识(当然包括其他的生活常识和社会常识)的基础上严格运用法律专业知识和技能来进行,就我国行政执法和司法领域法律实践的现状来看,明确提出回归常识确实具有十分重要的实践纠偏的意义,也有利于尽可能实现行政执法和司法的公平正义。
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